При реализации товаров (работ, услуг), облагаемых НДС, продавец обязан предъявить к оплате покупателю сумму налога (п. 1 ст. 168 НК РФ).
На практике возможны ситуации, когда сумма НДС в договоре не выделена. В этом случае возникает вопрос, как правильно исчислить налог: сверх цены или расчетным методом из цены, определенной договором?
В договоре указано, что цена не включает НДС
Если в договоре НДС не выделен, но указано, что цена не включает в себя налог, то его следует начислять сверх этой цены. Если такое указание отсутствует, то НДС исчисляется из стоимости расчетным методом.
Обоснование следующее.
При реализации товаров (работ, услуг), облагаемых НДС, продавец обязан предъявить НДС к оплате покупателю (п. 1 ст. 168 НК РФ). Эта сумма должна быть учтена при определении окончательного размера цены, указанной в договоре, и выделяться в расчетных и первичных документах, счетах-фактурах (п. 4 ст. 168 НК РФ). Эта обязанность лежит на продавце, так как именно он платит НДС с реализации.
Таким образом, если в договоре установлено, что цена не включает в себя НДС или это вытекает из иных обстоятельств заключения договора, то налог следует начислить сверх указанной цены. Именно такую сумму налога нужно предъявить покупателю.
(См. определение Верховного Суда РФ от 24.11.2014 № 307-ЭС14-162, постановления Пленума ВАС РФ от 17.11.2011 № 72э (п. 3), Президиума ВАС РФ от 29.09.2010 № 7090/10, АС Уральского округа от 07.07.2023 № Ф09-3718/23, Поволжского округа от 04.03.2021 № Ф06-70127/2020, Дальневосточного округа от 20.03.2018 № Ф03-750/2018).
Если сумма НДС от покупателя не поступила, можно взыскать налог через суд, ведь в таком случае продавец не произвольно увеличивает цену товаров (работ и услуг), а выполняет установленную п. 1 ст. 168 НК РФ обязанность предъявить к оплате НДС, исчисленный сверх их стоимости.
Однако суды могут и не взыскать НДС с покупателя, если выяснится, что продавец злоупотребил своим правом. Например, если продавец знал, что конкретная операция облагается НДС, но намеренно не стал ее облагать. Сюда же относятся случаи, когда сам продавец неверно истолковал налоговое законодательство и фактически попытался переложить свои убытки на покупателя.
(См. определение Верховного Суда РФ от 23.11.2017 № 308-ЭС17-9467, постановление АС Восточно-Сибирского округа от 15.11.2017 № Ф02-5896/2017).
В договоре не указано, что цена не включает НДС
Если в договоре не указано, что стоимость установлена без НДС, то продавец должен определить налог из цены расчетным методом.
Это связано с тем, что согласно действующему законодательству при реализации облагаемых НДС товаров (работ, услуг) продавец обязан предъявить покупателю соответствующую сумму налога (п. 1 ст. 168 НК РФ). Следовательно, указанная в договоре цена должна содержать в себе сумму НДС. Исходя из этого, при расчете налога к уплате в бюджет необходимо использовать расчетную ставку (п. 4 ст. 164 НК РФ).
(См. письмо Минфина России от 20.04.2018 № 03-07-08/26658, постановления Пленума ВАС РФ от 30.05.2014 № 33 (п. 17), АС Уральского округа от 21.05.2015 № Ф09-2232/15, ФАС Волго-Вятского округа от 07.04.2014 по делу № А29-2771/2013).