По мнению Минтруда России, высказанному в письме от 18.05.2020 № 14-1/В-585, период нерабочих дней согласно Указам Президента РФ в связи с пандемией коронавируса не учитывается при расчете среднего заработка. Аналогичное мнение высказывал и Роструд в письме от 20.07.2020 № ТЗ/3780-6-1.

В соответствии со ст. 139 ТК РФ расчет средней заработной платы работника производится исходя из фактически начисленной ему заработной платы и фактически отработанного времени за 12 календарных месяцев, предшествующих периоду, в течение которого за работником сохраняется средняя заработная плата. При этом календарным месяцем считается период с 1-го по 30-е (или 31-е) число соответствующего месяца включительно (в феврале – по 28-е (29-е) число включительно). Порядок расчета среднего заработка для начисления отпускных и компенсаций за неиспользованный отпуск установлен положением "Об особенностях порядка исчисления средней заработной платы", утв. постановлением Правительства РФ от 24.12.2007 № 922 (далее – Положение № 922). Средний заработок рассчитывается исходя из фактически начисленной зарплаты и фактически отработанного времени за 12 календарных месяцев, входящих в расчетный период (п. 4 Положения № 922). В расчет среднего заработка включаются все предусмотренные системой оплаты труда виды выплат, начисленные сотруднику в течение расчетного периода. При этом источник выплат значения не имеет (п. 2 Положения № 922).

В соответствии с Указами Президента РФ от 25.03.2020 № 206, от 02.04.2020 № 239, от 28.04.2020 № 294 и от 23.04.2021 № 242 за объявленные нерабочие дни работодатели должны были платить заработную плату.

Таким образом, исходя из прямого указания пункта 2 и пункта 4 Положения № 922, оплата за период нерабочих дней с 30 марта по 30 апреля и с 6 по 8 мая 2020 года, а также 4-7 мая 2021 года учитывается при расчете среднего заработка.

В расчетный период входят месяцы, предшествующие периоду, в течение которого за работником сохраняется средняя заработная плата. Месяцем считается период с 1-го по 30-е (31-е) число соответствующего месяца включительно (в феврале – по 28-е (29-е) число включительно). При этом из расчетного периода исключаются периоды, в которые работник (п. 5 Положения № 922):

а) получал средний заработок (за исключением перерывов для кормления ребенка), т.е. это командировки, отпуска, дни сдачи крови и т.п.;

б) находился в отпуске по беременности и родам, на больничном;

в) не работал в связи с простоем по вине работодателя или по независящим от сторон обстоятельствам;

г) не мог работать в связи с проведением забастовки, но сам в ней не участвовал;

д) брал дополнительные выходные дни по уходу за ребенком-инвалидом и инвалидом с детства;

е) в других случаях освобождался от работы с полным или частичным сохранением зарплаты или без такового.

Несмотря на то что напрямую в п. 5 Положения нерабочие дни, объявленные президентом, не поименованы, по мнению Минтруда и Роструда, именно пп. "е" п. 5 Положения № 922 дает основания исключать нерабочие дни из расчетного периода. И сам период, и все начисленные за этот период суммы.

Отметим, что периоды освобождения от работы - это специально поименованные в ТК РФ периоды. Например:

• день сдачи крови и ее компонентов, а также день связанного с этим медицинского осмотра (ч. 1 ст. 186 ТК РФ);
• прохождение диспансеризации в порядке, предусмотренном законодательством в сфере охраны здоровья (ч. 1 ст. 185.1 ТК РФ);
• период освобождения беременной женщины от исполнения должностных обязанностей до предоставления другой работы в соответствии с медицинским заключением (ч. 2 ст. 254 ТК РФ);
• др.

Период нерабочих дней, периодически объявляемых Президентом РФ, а равно и нерабочих дней, которые могут устанавливать главы регионов, не относятся в соответствии с ТК РФ к периодам освобождения от работы.

Кроме того, периоды освобождения от работы необходимо оплачивать в размере среднего заработка, а за указанные нерабочие дни работодатели обязаны платить зарплату.

По нашему мнению, это дает право работодателю включать указанные дни в расчет среднего заработка. Особенно, если он с учетом указанных нерабочих дней будет больше, чем без них.

Однако с учетом мнений Минтруда России и Роструда такая позиция является спорной.

Поэтому если работодатель готов следовать разъяснениям регулирующих органов, то нерабочие дни из расчета среднего заработка необходимо исключать.