Налог на добавленную стоимость

Дата публикации 22.12.2015

Можно ли принять к вычету НДС с аванса, если он не возвращается, а становится займом (новация)?

См. также:

Почему возник вопрос

Согласно п. 5 ст. 171 НК РФ вычету подлежит НДС, исчисленный и уплаченный продавцом при получении аванса, в случае изменения условий либо расторжения договора с покупателем и возврата этого аванса. При расторжении договора стороны могут заменить обязанность продавца по возврату аванса на заемное обязательство. Такая замена первоначального обязательства другим обязательством с иным предметом или способом исполнения называется новацией (ст. 414 ГК РФ). При новации обязательства по возврату аванса в заем как такого возврата предоплаты не происходит. С учетом требований п. 5 ст. 171 НК РФ в данном случае возникает вопрос о правомерности применения вычета НДС с аванса.

Рекомендации для осторожных налогоплательщиков

Не принимать к вычету "авансовый" НДС при новации обязательств по возврату предоплаты в заемные обязательства.

Обосновано это следующим.

Одним из условий вычета в данном случае является возврат аванса покупателю (п. 5 ст. 171 НК РФ). При этом возврат должен осуществляться денежными средствами.

В случае новации обязательств такого движения денежных средств не происходит. Новацию нельзя считать возвратом аванса, соглашение о ней налоговое законодательство не рассматривает в качестве основания для предоставления вычета. Поэтому вычет НДС с аванса в таком случае неправомерен.

(См. письмо Минфина России от 01.04.2014 № 03-07-РЗ/14444, определение ВС РФ от 19.03.2015 № 310-КГ14-5185, А48-3437/2013, постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 15.01.2007 № Ф04-8667/2006(29778-А27-42), АС Центрального округа от 18.08.2015 № Ф10-2702/2015).

Рекомендации для тех, кто готов отстаивать свою позицию

Налогоплательщик может потребовать возврата "авансового НДС" из бюджета или зачета его в счет предстоящих платежей по правилам ст. 78 НК РФ, а не заявлять налоговый вычет.

Связано это с тем, что при новации положения п. 5 ст. 171 НК РФ не применяются. Предоставление займа в денежной форме НДС не облагается (пп. 15 п. 3 ст. 149 НК РФ). Поэтому с момента заключения соглашения о новации у продавца возникает переплата по НДС в части налога, уплаченного в бюджет с полученного аванса. Следовательно, продавец имеет право на зачет (возврат) излишне уплаченного налога в порядке ст. 78 НК РФ.

(См. определение Верховного Суда РФ от 19.03.2015 № 310-КГ14-5185, А48-3437/2013, постановление ФАС Северо-Западного округа от 16.10.2007 № А56-48068/2006).

Вместе с тем некоторые суды ранее исходили из того, что налогоплательщик может воспользоваться вычетом по п. 5 ст. 171 НК РФ.

Аргументы в поддержку этой позиции следующие.

Согласно п. 1 ст. 414 ГК РФ при новации происходит прекращение первоначальных обязательств по договору купли-продажи. Так как обязательства по договору прекращаются, то продавец имеет право на вычет согласно п. 5 ст. 171 НК РФ. При заключении соглашения о новации продавец выполняет все условия, предусмотренные п. 5 ст. 171 НК РФ для вычета НДС.

(См. постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 20.04.2006 № Ф04-2278/2006(21647-А03-27), ФАС Западно-Сибирского округа от 05.04.2013 № А03-10374/2012).

Однако в вопросе о периоде принятия к вычету "авансового" НДС суды расходились в мнениях. Некоторые признавали право на вычет в периоде заключения соглашения о новации (см. постановление ФАС Московского округа от 21.04.2010 № КА-А40/3418-10). Другие стояли на том, что право на вычет "авансового" НДС возникает только после возврата займа (см. постановление ФАС Северо-Западного округа от 24.02.2011 № А42-880/2009).