Налог на добавленную стоимость

Дата публикации 22.12.2015

Можно ли применить льготу по пп. 26 п. 2 ст. 149 НК РФ, если права на использование программ для ЭВМ передаются по упаковочной (оберточной) лицензии?

Почему возник вопрос

Налоговым кодексом РФ предусмотрено, что реализация прав на использование программ для ЭВМ не облагается НДС при условии, что передача таких прав производится на основании лицензионного договора (пп. 26 п. 2 ст. 149 НК РФ).

Гражданское законодательство допускает заключение лицензионного договора путем заключения договора присоединения между каждым пользователем и правообладателем. При этом условия договора содержатся на экземпляре программы или на упаковке (п. 3 ст. 1286 ГК РФ). То есть происходит передача прав по так называемой упаковочной (оберточной) лицензии. В связи с чем возникает вопрос, можно ли при таком способе передачи прав применить льготу по НДС?

Рекомендации для осторожных налогоплательщиков

Не применять льготы и заплатить НДС в бюджет при реализации прав на использование программ для ЭВМ по упаковочной (оберточной) лицензии, как советуют контролирующие органы.

Обосновано это следующим.

Обязательным условием для применения льготы, установленной пп. 26 п. 2 ст. 149 НК РФ, является наличие на момент передачи прав лицензионного договора. Моментом заключения лицензионного договора при передаче прав по упаковочной (оберточной) лицензии является начало использования пользователем приобретенной программы (п. 3 ст. 1286 ГК РФ).

Поскольку на момент приобретения программного обеспечения в товарной упаковке это программное обеспечение еще не используется пользователем, то лицензионный договор в этот момент не заключен, поэтому применение освобождения от НДС по пп. 26 п. 2 ст. 149 НК РФ является неправомерным.

(См. письма Минфина России от 01.04.2008 № 03-07-15/44, от 21.02.2008 № 03-07-08/36, от 19.02.2008 № 03-07-11/68, от 29.12.2007 № 03-07-11/648, письмо УФНС России по г. Москве от 04.01.2008 № 19-11/9666).

Рекомендации для тех, кто готов отстаивать свою позицию

Если вы готовы к спорам с контролирующими органами, то при реализации прав на использование программ для ЭВМ по упаковочной (оберточной) лицензии НДС можно не начислять.

Обосновывается это следующим.

Для применения льготы по пп. 26 п. 2 ст. 149 НК РФ необходимо заключить лицензионный договор.

В соответствии с п. 3 ст. 1286 ГК РФ упаковочная (оберточная) лицензия является одним из вариантов заключения лицензионного договора о предоставлении права использования программы для ЭВМ. По своей сути, оберточная (упаковочная) лицензия представляет собой разновидность договора присоединения, условия которого определены одной из сторон в формулярах или иных стандартных формах и принимаются другой стороной не иначе как путем присоединения к предложенному договору в целом (п. 1 ст. 428 ГК РФ).

При передаче прав на основании оберточной (упаковочной) лицензии лицензионный договор заключается, но с отсрочкой: не в момент приобретения программного обеспечения, а в момент начала использования пользователем приобретенного программного продукта.

Положения пп. 26 п. 2 ст. 149 НК РФ не содержат ограничений по моменту заключения лицензионного договора. Следовательно, при реализации прав на использование программ для ЭВМ на основании упаковочной (оберточной) лицензии налогоплательщик вправе воспользоваться льготой.

Такая позиция основана на толковании норм Налогового и Гражданского кодексов РФ. Контролирующие органы и суды в пользу данной точки зрения не высказывались.

При выборе данного варианта налогоплательщик должен быть готов к тому, что налоговые органы могут доначислить НДС, пени и штраф за неуплату налога.