Судебная практика

Иностранец должен получать разрешение на работу (патент), даже если он является учредителем

Документ

Постановление Верховного Суда РФ от 19.02.2016 № 18-АД16-12

Ситуация

В ходе проверки офисного помещения одной из организаций ФМС России заметила иностранного работника – гражданина Ирака. Как выяснилось, иностранный работник выполнял ряд административных функций – давал указания персоналу, принимал отчеты и пр. Кроме того, гражданин Ирака мог принимать на работу сотрудников и увольнять их.

Поскольку у иностранного гражданина не было разрешения на труд, миграционная служба привлекла организацию к административной ответственности по п. 1 ст. 18.15 КоАП РФ. Организация с таким решением не согласилась и обратилась в суд.

Позиция работодателя

Иностранный гражданин – учредитель организации. Соответственно, распоряжения издавались именно от лица учредителя. Трудовой договор с ним не заключался, следовательно, трудовую функцию иностранец не выполнял. Таким образом, разрешение на работу ему не требовалось.

Позиция суда (решение в пользу ФМС России)

Статья 18.15 КоАП РФ предусматривает штраф за привлечение к труду иностранного работника без разрешения на работу. Привлечением к труду считается допуск в любой форме к выполнению работ, оказанию услуг или иному использованию труда иностранного гражданина.

Согласно ч. 3 ст. 16 ТК РФ трудовые отношения возникают и при фактическом допущении работника к работе. При этом не имеет значения, оформлен надлежащим образом трудовой договор или нет.

Если трудовой договор не был оформлен письменно, он считается заключенным с момента допуска сотрудника к работе.

Иностранный гражданин не только находился в помещении организации, но и исполнял административные функции (управлял персоналом). Это говорит о том, что фактически он осуществлял трудовую деятельность в качестве администратора. Это означает, что разрешение на работу у него должно быть. Отсутствие письменного трудового договора и наличие у иностранца статуса учредителя значения не имеют.

Рекомендации

Если организация не готова к претензиям со стороны контролирующих органов, то допускать иностранца-учредителя к трудовой деятельности следует только при наличии у последнего разрешительных документов (патента или разрешения на работу).

Заметим, что вопрос, нужно ли учредителю получать разрешение на работу (патент), уже поднимался в арбитражной практике. В постановлении от 25.08.2010 № Ф03-5775/2010 ФАС Дальневосточного округа указал, что разрешительные документы не требуются иностранцу, если он является единственным учредителем и выполняет функции руководителя.

В остальных случаях разрешение на работу (патент) у иностранного работника должны быть в наличии.