Комментарии законодательства

С 12 декабря 2014 года труд иностранцев регулируется отдельной главой ТК РФ

Документ

Федеральный закон от 01.12.2014 № 409-ФЗ "О внесении в Трудовой кодекс Российской Федерации и статью 13 Федерального закона "О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации" изменений, связанных с особенностями регулирования труда работников, являющихся иностранными гражданами или лицами без гражданства"

Комментарий

Федеральным законом от 01.12.2014 № 409-ФЗ (далее – Закон) в ТК РФ внесена новая глава 50.1, посвященная особенностям регулирования труда иностранных работников и лиц без гражданства. Данная глава является абсолютно новой для трудового законодательства. Ранее ТК РФ подробно не регулировал особенности приема на работу иностранных граждан и лиц без гражданства. Теперь этот пробел законодательства будет устранен.

Кроме того, комментируемый Закон внес дополнение в Федеральный закон от 25.07.2002 № 115-ФЗ "О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации". Отчасти такое дополнение связано с принятием Федерального закона от 24.11.2014 № 357-ФЗ, который существенно изменил положение безвизовых иностранцев, приезжающих на работу в Россию.

О том, как изменилось правовое положение этой категории иностранных граждан, см. комментарий.

Комментируемый Закон вступает в силу через 10 дней после дня его официального опубликования, т.е. 12 декабря 2014 года (опубликован на официальном интернет-сайте http://www.pravo.gov.ru/ 2 декабря 2014 года).

Рассмотрим вносимые изменения подробнее. В целях упрощения под "иностранным работником" далее понимается (в том числе) и лицо без гражданства.

Вопрос заключения срочного трудового договора с иностранным работником теперь урегулирован

В настоящее время иностранные граждане, прибывшие в Российскую Федерацию, имеют право работать только при наличии специального документа. Для иностранцев, прибывающих в Россию по визе, этот документ – разрешение на работу. Для безвизовых иностранных граждан с 1 января 2015 года таким документом станет патент. Сейчас патент требуется только безвизовым иностранцам, оказывающим гражданам России помощь в личных нуждах, не связанных с предпринимательством. Для работы в организации безвизовый иностранец также получал разрешение на работу.

Как правило, разрешительные документы выдавались органами ФМС России на некий срок. Их переоформление занимало определенное время, в течение которого иностранец не должен был находиться в трудовых отношениях с работодателем. Возникал вопрос: можно ли заключать срочный трудовой договор с иностранными работниками?

Теперь на этот вопрос получен ответ: трудовой договор с иностранным работником, принимаемым на работу, заключается на неопределенный срок. А срочный трудовой договор с иностранными работниками заключается только в случаях, перечисленных в статье 59 ТК РФ (ч. 1 ст. 327.1 ТК РФ). По сути, законодатель дал ответ на вопрос, на какой срок можно заключать с работником трудовой договор.

Согласно ст. 59 ТК РФ срочный трудовой договор можно заключить, в частности:

Поскольку соответствующие изменения вступают в силу с 12.12.2014, работодателям, имеющим в штате иностранных работников, следует проанализировать заключенные с ними трудовые договоры. Если с такими работниками заключен срочный договор вместо договора на неопределенный срок, в трудовой договор следует внести дополнения.

Иностранец, принимаемый на работу, должен быть обеспечен первичной медицинской помощью

Наряду с изменениями в ТК РФ комментируемый Закон добавил пункт 10 в статью 13 Федерального закона от 25.07.2002 № 115-ФЗ (далее – Закон № 115-ФЗ).

Согласно новым нормам прибывшего для работы в РФ иностранца следует обеспечить первичной медико-санитарной помощью (включая неотложную медицинскую помощь). Для этого иностранному гражданину необходимо заключить договор добровольного медицинского страхования (далее – полис ДМС).

Вместо иностранного работника позаботиться о его минимальном медицинском обеспечении может и работодатель, заключив с медицинской организацией договор на оказание такому работнику платных медицинских услуг (далее – договор платного медобслуживания). Если работодатель заключит с медицинской организацией подобный договор, получать полис ДМС иностранному работнику не потребуется.

Заметим, п. 10 ст. 13 Закона № 115-ФЗ обязывает иностранного гражданина, трудящегося на территории РФ, иметь полис ДМС. При этом не уточняется статус такого иностранца (временно пребывающий, постоянно или временно проживающий). Можно предположить, что договор платного медобслуживания (как и полис ДМС) необходимо заключать в отношении всех иностранных работников. Однако постоянно и временно проживающие на территории РФ иностранные граждане подлежат обязательному медицинскому страхованию (п. 1 ст. 10 Федерального закона от 29.11.2010 № 326-ФЗ "Об обязательном медицинском страховании в Российской Федерации").

Кроме того, реквизиты договора платного медобслуживания (как и полиса ДМС) указываются только в трудовом договоре с временно пребывающим иностранцем (ч. 2 ст. 327.2 ТК РФ). Временно пребывающий иностранец должен предоставить сам полис при принятии его на работу (п. 1 ч. 1 ст. 327.3 ТК РФ). Таким образом, можно сделать вывод, что заключать договор платного медобслуживания можно только в отношении временно пребывающих иностранных работников.

Заметим, помимо реквизитов соответствующих договоров в трудовой договор с иностранными работниками следует включить иные дополнительные условия.

Статья 57 ТК РФ требует указывать в трудовом договоре условия, определяющие личность работника и наименование работодателя. Также следует указывать ИНН работодателя, сведения о его представителе, подписавшем трудовой договор, и проч.

По новым правилам при заключении трудового договора с иностранными работниками наряду с вышеуказанными сведениями следует указать информацию о (ч. 1 ст. 327.2 ТК РФ):

Напомним, иностранным гражданам, постоянно или временно проживающим в РФ, специальные разрешения на осуществление трудовой деятельности не требуются (пп. 1 п. 4 ст. 13 Федерального закона от 25.07.2002 № 115-ФЗ).

Включить недостающие условия в трудовой договор с иностранным работником можно путем дополнения трудового договора.

При приеме на работу иностранный работник должен представить дополнительные документы

Статья 65 ТК РФ предусматривает перечень документов, которые работник должен предоставить работодателю при приеме на работу. Распространяется данный перечень (в том числе) и на иностранных граждан.

Однако статья 327.3 ТК РФ, вводимая комментируемым Законом, устанавливает дополнительные документы, которые иностранный работник должен предоставить работодателю. К таким документам относятся:

Если для оформления разрешения на работу иностранцу необходим уже заключенный с работодателем трудовой договор, он может представить ему разрешение позже. В этом случае трудовой договор с иностранным работником вступает в силу не ранее дня получения разрешения на работу. Сам трудовой договор при этом следует дополнить (ч. 6 ст. 327.3 ТК РФ).

Заметим, что применение комментируемой нормы вызывает вопросы.

Так, разрешение на работу для иностранца, въезжающего на территорию РФ по визе, получает работодатель.

При этом предоставлять трудовой (гражданско-правовой) договор, на основании которого будет трудиться такой работник, не требуется (п. 45 Административного регламента).

Безвизовый иностранец получает разрешение на работу сам. При этом трудовой договор может предоставляться в числе прочих документов только при его наличии, т.е. это не обязательное условие (п. 46, п. 122 Административного регламента).

Более того, с 1 января 2015 года вступают в силу изменения, внесенные в Закон № 115-ФЗ Федеральным законом от 24.11.2014 № 357-ФЗ. Согласно этим изменениям все безвизовые иностранцы будут получать патент. А при его получении предоставлять трудовой договор также не требуется (трудовой договор нужен только при переоформлении патента).

Подробно о внесенных в Закон № 115-ФЗ изменениях см. комментарий

Таким образом, актуальность норм ч. 6 ст. 327.3 ТК РФ вызывает сомнение.

Представлять работодателю документы воинского учета (за исключением случаев, предусмотренных международными договорами, федеральными законами, указами Президента РФ, постановлениями Правительства РФ) не требуется.

Разрешен временный перевод иностранного работника на работу (должность), не предусмотренную разрешением на работу или патентом

Статья 327.4 ТК РФ предусматривает право работодателя временно перевести иностранного работника на другую работу без учета профессии (должности, вида деятельности), предусмотренной разрешением на работу или патентом.

Перевод такого работника возможен только в случаях, предусмотренных ч. 2 ст. 72.2 ТК РФ (перевод, не требующий согласия работника) и ч. 3 ст. 72.2 ТК РФ (перевод в случае простоя и пр., требующий согласия работника).

Подробнее о переводе на временную работу см. Справочник кадровика.

Заметим, что временно перевести иностранного работника на другую работу можно только один раз в течение календарного года (ч. 1 ст. 327.4 ТК РФ).

Если по истечении этого срока вернуть иностранного работника к прежней работе невозможно, трудовой договор с ним прекращается по соответствующему основанию.

Прекращается трудовой договор с иностранным работником и в том случае, если у работодателя нет возможности перевести его на работу без его согласия в случаях, предусмотренных ч. 2 ст. 72.2 ТК РФ.

Заметим, что комментируемые положения не согласуются с нормами законодательства о правовом положении иностранцев. Так, иностранный работник, получивший разрешение на работу или патент, может работать только по профессии (специальности, должности), которая указана в таком документе. В свою очередь работодатель не вправе привлекать иностранного гражданина к работе по профессии, которая в разрешении на работу или патенте не указана (п. 4.2 ст. 13 Закона № 115-ФЗ).

Заметим также, что контролирующие органы (в том числе и суды) всегда негативно относились к привлечению иностранного работника к работе по профессии (должности, виду деятельности), не указанной в разрешении на работу. Такая ситуация расценивалась как работа иностранного работника без разрешения, за что следовало привлечение к административной ответственности по ч. 1 ст. 18.15 КоАП РФ за привлечение работника к работе без разрешения (см, например, постановление Верховного Суда РФ от 23.09.2011 № 18-АД11-15).

Таким образом, на данный момент применение комментируемых положений работодателем нежелательно, поскольку существует риск претензий со стороны контролирующих органов. Однако не исключено, что в ближайшее время законодатель внесет поправки в статью 13 Закона № 115-ФЗ, которые устранят это противоречие.

Уволить или отстранить от работы иностранца можно будет в случае истечения срока действия разрешения на работу или патента

Комментируемым Законом были введены дополнительные основания для расторжения трудового договора с иностранным работником, а также отстранения его от работы.

Напомним, что общие основания отстранения работника от работы предусмотрены статьей 76 ТК РФ. Например, не допускается к работе сотрудник, появившийся в состоянии алкогольного, наркотического или иного токсикологического опьянения.

Подробнее о случаях и порядке отстранения сотрудника от работы см. Справочник кадровика.

Согласно статье 327.5 ТК РФ работодатель отстраняет иностранного работника от работы в случаях, если окончился срок действия следующих документов:

Что касается дополнительных оснований прекращения трудового договора с иностранным работником, то они перечислены в новой статье 327.6 ТК РФ.

Заметим, что увольнение иностранного работника по этим основаниям имеет определенные особенности. Например, прекратить трудовой договор с иностранными работниками, увольняемыми в связи с:

можно только по истечении месяца с момента возникновения соответствующих оснований (часть 2 статьи 327.6 ТК РФ).

До этого времени работодателю придется отстранить такого работника от выполнения работы. Напомним, по общему правилу зарплата отстраненному работнику не начисляется, если иное не предусмотрено ТК РФ (ч. 3 ст. 76 ТК РФ). Случаи отстранения от работы иностранного работника к таким исключениям не относятся, поэтому период отстранения иностранца от работы в связи с истечением срока действия разрешительных документов ему не оплачивается.

Заметим, что до принятия комментируемого закона в правовом регулировании положения иностранных граждан существовал пробел. Иностранный гражданин, получивший разрешение на работу, мог трудиться до истечения срока такого разрешения. Если срок разрешения истекал, он мог получить новое разрешение и продолжать работать у того же работодателя в той же должности. Однако между датой окончания разрешения на работу и датой получения нового разрешения проходило определенное время (например, месяц), в течение которого иностранец оставался работником организации.

Отстранить такого работника от работы работодатель не мог, поскольку ТК РФ не предусматривал соответствующих оснований для подобного отстранения. Для увольнения такого работника также не было соответствующих оснований. Это могло повлечь ответственность работодателя по ч. 1 ст. 18.15 КоАП РФ.

С принятием комментируемого Закона у работодателей появится возможность сохранить за работником рабочее место и избежать претензий со стороны контролирующих органов.

Визовому иностранцу может быть выплачено выходное пособие

Если действие разрешения на привлечение работников, полученное работодателем, было приостановлено или разрешение аннулировано, трудовой договор с иностранным работником расторгается (п. 1 ч. 1 ст. 327.6 ТК РФ). В этом случае такому работнику полагается выплата выходного пособия в размере двухнедельного среднего заработка. Данное положение установлено статьей 327.7 ТК РФ.

Напомним, что случаи выплаты выходного пособия работникам при расторжении с ними трудового договора, предусмотрены статьей 178 ТК РФ. Комментируемое основание является дополнительным и применяется только в отношении отдельных категорий иностранных работников.

В соответствии с п. 4 ст. 13 Закона № 115-ФЗ работодатель может привлекать иностранных работников при наличии у него соответствующего разрешения. Однако данная норма содержит ряд исключений. Так, работодателю не требуется получать разрешение на привлечение к работе безвизовых иностранцев, а также иностранных работников, постоянно или временно проживающих в РФ.

Получается, что разрешение на привлечение необходимо только при найме визовых работников, и они будут уволены, если такое разрешение будет утрачено. Комментируемая норма – попытка законодательно компенсировать визовому иностранцу потери дохода не по его вине.